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Kommentar von Dr .jur. Rolf  Lamprecht, 
Karlsruher Befangenheits- Logik
NJW 1999, Heft 38,   Seite  791-2793

Es kann nicht sein, was nicht sein darf! Diese Selbstbeschwörung, frei nach Morgenstern, könnte gut und gern einen höchstrichterlichen Leitsatz abgeben - etwa, wenn es um Befangenheit geht, wenn also das BVerfG in eigener Sache urteilt. Jeweils sieben Mitglieder eines Senats erläutern dann wortreich, warum der achte über jeden Verdacht erhaben ist.

l. Solche Beschlüsse sind von dem Anspruch, Vorbild für alle anderen zu sein, zumeist weit entfernt. Denn der intellektuelle Zweifel, der fragt, ob es überhaupt möglich ist, unbefangen über die Befangenheit von Kollegen zu befinden, wird mit solidarischen Freisprüchen (was noch zu beweisen ist) gerade nicht zerstreut. Im Gegenteil: Der Eindruck, daß hier einer - nach Ansicht der anderen - Vertrauensvorschuß verdient und auch bekommt, gibt dem Argwohn immer neue Nahrung. Der jüngste Spruch aus der Residenz des Rechts ist dafür ein Paradebeispiel. Wenn ein Juraprofessor den gegebenen Sachverhalt als Fallkonstruktion dargeboten hätte, um seinen Studenten zu erläutern, wann eine „Besorgnis der Befangenheit" tatsächlich begründet ist, wäre ihm von der Fachwelt entgegengehalten worden: Das ist ein Bilderbuch-Fall, der in Wirklichkeit nie vorkommt!

Wie sich herausstellte, ist die Realität mitunter nicht weniger erfinderisch als manche Gelehrtenphantasie. In dürren Worten: Voraussichtlich wird der Zweite Senat des BVerfG bis Ende des Jahres über den Länderfinanzausgleich entscheiden. Zu den Antragstellern, die eine Änderung der Ausgleichszahlungen herbeiführen wollen, zählt das „Geberland" Baden-Württemberg. Für dessen Belange hat sich früher (bis 1986) in vergleichbarer Sache der nun zuständige Richter und Berichterstatter Paul Kirchhof leidenschaftlich engagiert - erst als Gutachter und dann als Prozeßvertreter vor dem Gericht, dem er heute selbst angehört. Das liegt zwar wirklich lange zurück, doch die alte Streitgenossenschaft wirkt bis in die Gegenwart fort. Denn die Stuttgarter Regierung nimmt ihren einstigen Auftragnehmer und Wortführer ganz ungeniert für das anhängige Verfahren in Anspruch - als „Kronzeugen", wie die Süddeutsche Zeitung notierte. Verständlich, daß die „Nehmerländer" angesichts dieser Umstände einen Ablehnungsantrag einbrachten. Vergebens. Da es „sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht" an einem Zusammenhang fehle, sei eine „Besorgnis der Befangenheit" nicht begründet, verkündete der Zweite Senat am 9. 7. 1999 (NEW 1999, 2801 [in diesem Heft]).

2. Beschlüsse wie dieser folgen immer demselben Schema. Zunächst wird der prinzipielle Obersatz abgehakt. Die Verfassungsrichter nehmen dem zu erwartenden Einwand, sie könnten womöglich den Begriff „Besorgnis" übersehen oder falsch gedeutet haben, den Wind aus den Segeln. Es gehe nicht darum, ob ein Richter „tatsächlich" befangen sei (dann müßte der Ablehnungsantrag ohnehin Erfolg haben). Es genüge, heißt es weiter, wenn ein Beteiligter „bei vernünftiger Würdigung aller Umstände" Anlaß zu Zweifeln habe.

Wer über diese Brücke geht, erwartet folgerichtig eben diese „Würdigung", eine Auseinander-setzung mit jedem „Umstand" und wenigstens eine Begründung, warum alle samt und sonders nicht „vernünftig" sein sollen. Doch weit gefehlt! Befangenheitsbeschlüsse halten zum Schluß nicht, was sie am Anfang versprechen. In Wahrheit steht - unübersehbar - zwischen den Zeilen:

Weil wir den Kollegen objektiv nicht für befangen halten, können wir auch keine begründeten subjektiven Zweifel an seiner Unbefangenheit entdecken. Im konkreten Fall wurde diese eigenwillige Logik besonders deutlich. Das Gericht begegnete der gravierendsten Rüge (Fortsetzungszusammenhang!) mit einer lapidaren Behauptung: „Auch der Umstand", daß die Stuttgarter Regierung in ihrem Antrag „wiederholt auf das seinerzeitige Gutachten des Richters Kirchhof Bezug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung"; dieses Vorgehen lasse bei „vernünftiger" Würdigung „keinen Schluß auf eine persönliche und sachliche Nähe" des Kollegen „zum Gegenstand des anhängigen Verfahrens zu". Wörtlich: „Die damalige Prozeß-führung ist mit dem Abschluß jenes Verfahrens beendet worden."

Reicht dieser auftrumpfende Befehl (Schluß mit den Zweifeln!) wirklich aus, um die Einwände zu entkräften? Immerhin hatten die Nehmerländer vorgetragen: Die Normenkontrollanträge Baden-Württembergs und Bayerns stellten sich „inhaltlich in Zielrichtung und Gedankenführung im wesentlichen als Wiederholung" der früheren Angriffe gegen den Finanzausgleich dar. Eben diese habe Richter Kirchhof „in seinem Gutachten für das Land Baden-Württemberg entwickelt und als Prozeßvertreter dieses Landes vor das BVerfG getragen". Warum angesichts solcher Umstände „eine persönliche und sachliche Nähe" des abgelehnten Richters nicht zu erkennen sein soll, bleibt ein Geheimnis des Zweiten Senats.

3. Bedauerlicherweise entwickeln solche Formelbeschlüsse ihre eigenen Mechanismen. Sie dienen den unteren Instanzen als Muster und machen zugleich eines der wenigen prozessualen Bürgerrechte zur Farce. Die Chance, sich mit dem Phänomen Befangenheit grundsätzlich zu beschäftigen, wird nie genutzt. Eine Erklärung könnte sein: Juristen haben ein Leben lang gelernt, daß Objektivität ein Wert an sich, daß sie der Maßstab aller Dinge sei. Kein Wunder, daß bei manchem aus dem Ideal eine fixe Idee geworden ist. Objektivität gilt als Tugend, Subjektivität als Makel.

Deshalb empfinden Richter eine erfolgreiche Ablehnung wegen Befangenheit als ehrenrührig (und kein Kollege will einem anderen diese Schmach antun). Dabei wäre es die einfachste Sache der Welt, das Unabänderliche zu akzeptieren: Daß einer, der Meinungsstärke gezeigt hat, nicht mehr als unbeschriebenes Blatt gelten kann - und daß er gegebenenfalls den Preis dafür bezahlen muß, eine erfolgreiche Ablehnung.

Weil das so ist, gehen Beschlüsse nie differenziert auf den Aspekt der „Besorgnis" ein, der für den Bürger noch wichtiger sein dürfte als etwa für ein Bundesland; denn die Richterablehnung ist die einzige Waffe, die ihm im Umgang mit einer allmächtigen Justiz zur Verfügung steht. Was Besorgnis bedeutet, erschließt sich erst aus der Perspektive des Antragstellers. Die Richter müßten sich in seine Lage versetzen und der Frage nachgehen: Wie verunsichert, wie behindert, wie gelähmt fühlt sich ein Beschwerdeführer, wenn er den abgelehnten Richter erdulden muß? Eben den Menschen, von dem er fürchtet, daß er sich in der Sache schon vorher unverrückbar festgelegt hat? Wenn das zwielichtige Wort von den „Rechtsunterworfenen" überhaupt anwendbar ist, dann hier. Der Bürger fühlt sich nämlich in dieser Situation doppelt ohnmächtig: Er sieht sich nicht nur den allgemeinen Risiken und Unwägbarkeiten eines Prozesses ausgesetzt- die Unsicherheit, wie er mit dem Richter umgehen soll, kommt noch hinzu.

Fatal ist zudem, daß jeder, der es mit einem Befangenen zu tun hat, selbst befangen wird. Folglich ist der Betroffene in seiner psychischen und intellektuellen Bewegungsfreiheit eingeengt. Er argumentiert, wenn überhaupt, nur zaghaft (oder trotzig). Er fragt sich: Was darf ich, wenn ich nicht anecken will, überhaupt sagen? Vorsichtshalber dreht er seine Worte dreimal um, er drückt sich gewunden aus und läßt womöglich sogar Wesentliches weg. Wenn er ängstlich ist, kann es passieren, daß er vorzeitig resigniert, wenn er wütend ist, daß er gegen den vermeintlichen Gegner in Robe polemisiert. Im schlimmsten Fall nimmt er seine Klage zurück, weil er glaubt, daß er gegen den Urteilsverfasser ohnehin keine Chancen hat.

Theoretisch müßte das Grundgesetz hier als Barriere wirken. Ein Richter, der sich von dem Odium, parteilich oder voreingenommen zu sein, nicht befreien kann, amtiert unter Verletzung von Art. 101 GG. Der Befangene kann unmöglich „gesetzlicher Richter" sein. Jedes Urteil, an dem er mitwirkt, ist mit dem Makel der Verfassungswidrigkeit behaftet. Zugleich wird auch Art. 103 GG tangiert. Der befangene Richter bietet keine Gewähr für korrekte Handhabung des „rechtlichen Gehörs". Er steht unter dem Verdacht, daß er nicht mehr zuhören kann oder will. Weil das BVerfG selbst nicht mehr korrigiert werden kann, müßten sich seine Befangenheitsbeschlüsse durch besondere Sensibilität auszeichnen; das aber tun sie nicht.

4. Am Prozeß zum Länderfinanzausgleich läßt sich ablesen, was passieren kann, wenn Richter die Besorgnisse von Beteiligten nicht ernst genug nehmen. Deutlich wird auch, welchen Sinn die Befangenheitsregeln überhaupt haben - nämlich den Parteien einen fairen Prozeß und eine unbehinderte Vertretung ihrer Interessen zu ermöglichen. Ist das in Sachen Länderfinanzausgleich gewährleistet? Erkennbar nicht! Es bedarf keiner großen Phantasie, um sich vorzustellen, daß die Gegner Baden-Württembergs nicht mehr so argumentieren können, wie es die Sache eigentlich verdient. Die Beschränkungen, denen sie unterworfen sind, liegen auf der Hand. Wie frei in der Argumentation sind zum Beispiel ihre Prozeßvertreter, wenn sie mündlich oder schriftlich plädieren? Kann ein Anwalt in seinen Schriftsätzen, von denen er weiß, daß sie auf dem Tisch des Richters Kirchhof landen, noch ungeschminkt sagen, daß er die Ansichten des Gutachters Kirchhof, auf den sich die Gegenseite permanent beruft, schlicht für abwegig hält? 

Er müßte tollkühn sein. Deshalb drängt sich die Frage auf:
Wie rechtsstaatlich ist ein Verfahren, das sich als Zwickmühle darstellt und einer Seite diplomatische Rücksichten abverlangt, die in keiner Prozeßordnung vorkommen? Das BVerfG hält sich mit derlei Irritationen nicht lange auf. Es pflegt sie mit einem Sollenssatz vom Tisch zu wischen: „Von jeher wird von einem Richter erwartet, daß er auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage ein Urteil gebildet hat." Aussagen wie diese leben von der Fiktion, daß ein guter Jurist allzeit offen ist für neue Argumente - und immer bereit, seine Überzeugungen von gestern zu verwerfen. Doch Hahn, Der Rückforderungsanspruch bei der Garantie auf erstes Anfordern diese Hypothese gehört, wie zumindest Einsichtige wissen, zu den Lebenslügen der Justiz. Die Erfahrung lehrt: Richter geben für gewöhnlich, falls überhaupt, ihren Standpunkt nur dann auf, wenn er partout nicht mehr zu halten ist. Zumeist sagen sie das noch nicht mal expressis verbis, sondern überlassen es der Findigkeit ihrer Leser, den Meinungswechsel herauszufinden. Nur wenn es sich überhaupt nicht vermeiden läßt, steht, zumeist an versteckter Stelle, der Hinweis: Aufgabe der früheren Rechtsprechung.

Was für einen Sinn kann der Hinweis auf die überirdische Objektivität von Richtern da noch haben? Erkennbar drückt die Floskel nichts weiter aus als den frommen Wunsch, daß doch, bitte schön, der Geist über die Psyche herrschen möge? Im konkreten Fall sollen die Adressaten des Spruchs also glauben, daß der Richter Kirchhof den Gutachter Kirchhof auf Distanz hält und sein zweites Ich, wenn nötig, auf überzeugende Weise widerlegt. Das bedeutet diesmal und auch sonst: Außer dieser Hypothese, außer einer unverbindlichen Erwartung läßt sich in der Aussage keine weitere Substanz entdecken - schon gar keine, die stabil genug wäre, um den tragenden Pfeiler der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzugeben?
5. Wie die Berufung auf einen früheren Befangenheitsbeschluß zeigt, fühlt sich der Zweite Senat des BVerfG offenbar auf sicherem Boden. Doch die zitierte Quelle ist, genau besehen, noch fragwürdiger als der jüngste Spruch. Damals - Ende 1992, beim Thema Schwangerschaftsabbruch - ging es darum, ob der Richter Böckenförde Anlaß geboten hatte, an seiner Unvoreingenommenheit zu zweifeln. Böckenförde gehörte von 1986 bis 1990 der „Juristenvereinigung Lebensrecht" an, einer aktiven Gemeinschaft von Abtreibungsgegnern. Diese Mitgliedschaft erfüllte alle Anhängerinnen "der vom Bundestag verabschiedeten Fristenlösung mit Mißtrauen (BVerfGE 88, 17 = NJW 1993, 2230).

Doch die Richter konnten die Zweifel der Frauen nicht nachvollziehen. Nach bewährter Tradition begannen sie mit einem Grundgedanken, gegen den nichts einzuwenden ist. Sie argumentierten: Da eine Parteimitgliedschaft laut Gesetz und aus gutem Grund den Ausschluß eines Richters nicht rechtfertige, müsse für eine erfolgreiche Ablehnung „etwas Zusätzliches" hinzukommen. Das wäre überzeugend gewesen, wenn sie nicht blitzschnell das erkennbar „Zusätzliche", nämlich die Mitgliedschaft im Kampfbund, zu etwas Gleichwertigem heruntergestuft hätten. Unbeachtlich sei, so der verblüffende Salto, „die Zugehörigkeit zu einem Verein, der - wie dies in vergleichbarer Weise auch Parteien tun - nach seinem Zweck bestimmte rechtspolitische Ziele verfolgt". Wenn diese Methode, Indizien einfach nebeneinander zu reihen, statt sie zu addieren, richtig ist, stellt sich die Frage, ob und wann „Zusätzliches" überhaupt noch relevant werden kann. Abgesehen davon war auch die Sachaussage falsch. Die Vereinigung der Lebensschützer verfolgte und verfolgt (nicht genauso, sondern anders als die Parteien) nur ein einziges rechts-politisches Ziel -und dies ebenso klar wie zielorientiert.

6. Die Beliebigkeit, mit der die Ablehnung von Ablehnungen zustande kommt, zeigt sich auch daran, welche Quellen aus dem eigenen Haus die erkennenden Richter jeweils heranziehen. Im Fall Kirchhof etwa hätte sich eine anderer einschlägiger Beschluß geradezu angeboten. 1990 ging es, wiederum vor dem Zweiten Senat, um die Verfassungskonformität des Wasserpfennigs, den Baden-Württemberg erheben wollte. Auch in diesem Fall war Professor Kirchhof vor seiner Richterzeit als Gutachter in Erscheinung getreten. „Der im Landtag eingebrachte Gesetzentwurf stützte sich in seinen tragenden Regelungen auf das Gutachten." (BVerfGE 82, 30 [39] = NJW 1990, 2457.) Damals kamen Kirchhofs Kollegen „bei einer die Lebenswirklichkeit nicht außer acht lassenden Betrachtung" zu dem Schluß: Die Besorgnis der Antragsteller sei „nicht von der Hand zu weisen", daß der Richter dem Streitstoff „nicht mehr mit der Unbefangenheit gegen-übertreten könnte, wie wenn er - unabhängig hiervon - lediglich seine wissenschaftliche Meinung zu dieser Frage geäußert hätte".
Fazit: Der Ablehnungsantrag hatte Erfolg, obwohl Kirchhof m Sachen Wasserpfennig „nur" ein Gutachtenerstatter (mit politischer Wirkung) hatte. In Sachen Länderfinanzausgleich war er nicht bloß Gutachter, sondern obendrein engagierter Interessen- und Prozeßvertreter jener Regierung, die nun wieder beteiligt ist. Ob das ein „weniger", ein „mehr" oder dasselbe ist, läßt sich zur Not auch einem, insoweit einschlägigen, Gesetz entnehmen - dem Gesetz der Logik.


Autor:Dr .jur. Rolf  Lamprecht
Erstellungsdatum .00.1999  G*A*B - Datum: 24.10.1999            Mail: Reinhold Schöler
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