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Rechtsanwälte

Anwaltskanzlei    Olgastrasse 108     70180 Stuttgart

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Herrn
Florian Düsterwald
c/o Familie Jauffret
18, Rue du Lavoir
30650 Rochefort du Gard

Rechtsanwälte
Dr. G. Ganzhorn
Dr. E. Witt
Dr. A. Merz
Dr. J. Derr
Dr. K. Scherf
E.-Chr. Fels

In Sozietät mit
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Unser Zeichen: 98/00186 F/Mg
Düsterwald ./. Baer
Beschwerde
11.04.2000
Sehr geehrter Herr Düsterwald,

in der vorgenannten Angelegenheit erhalten Sie anliegend den dringend erwarteten Beschluß des OLG Stuttgart vom 04.04.2000, mit dem der Antrag Ihrer geschiedenen Frau auf Übertragung der elterlichen Sorge für Lisa abgewiesen wurde.

Das OLG hat die weitere Beschwerde zugelassen, weil die Angelegenheit von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Ich bitte zur Besprechung des weiteren Vorgehens um Ihren Rückruf.

Mit freundlichen Grüßen
Rechtsanwalt
duester1.jpg
E.-Chr. Fels

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Geschaflsnummer:

15 UF 577/99
2F 150/98 
AG Besigheim

duester3.jpg
:
Oberlandesgericht Stuttgart

-15. Zivilsenat-
- Familiensenat -

Beschluss
vom 04.04.2000

In der Familiensache

Florian Düsterwald,
c/o Familie Jauffret, 18 rue de lavoir, 30650 Rochefort du Gard/Frankreich

- Beschwerdeführer/Antragsteller -

Verf.-Bev.: RAe Dr, Ganzhorn u. Koll.,
Xxxxxx. xxx, xxxxx xxxxxxxxx
g e g e n

Yvonne Katrin Baer,
Xxxxxxxxxxxx. XX, XXXXX Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxxx

- Beschwerdegegnerin/Antragsgegnerin -

Verf.-Bev.: RAe Arnold u. Koll.,
Xxxxxxxxxx. XX, xxxxx Xxxxxxxxxxx
w e g e n Ehescheidung und Folgesachen
h i e r : Elterliche Sorge

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hat der 15. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung 

des Vors- Richters am OLG Dr. Tempel, 
des Richters am OLG Dr. Hall 
und des Richters am OLG Dabs

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Besigheim vom 12.11.1999 in Nr. 2 der Entscheidungsformel geändert:

Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind

Lisa Sundri Düsterwald, geb. am 08.09.1995 zu übertragen, wird wegen fehlender internationaler Zuständigkeit

abgewiesen.

2. Bei der Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug verbleibt es. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Von der Erhebung einer Gerichtsgebühr wird abgesehen.

3. Die weitere Beschwerde wird zugelassen. 

4. Wert der Beschwerde: 1-500,- DM.


-3 -

Gründe:
.

Die Parteien - seit 29.02.2000 - rechtskräftig geschiedene Eheleute, streiten um die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind Lisa Sundri Düsterwald, geb. am 08.09.1995, das durch nachfolgende Eheschließung (am 22. 09 1995) ehelich wurde,

Der Scheidungsantrag des Antragstellers wurde der Antragsgegnerin am 20.03.1998 zugestellt, somit zu einem Zeitpunkt, als das Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRG) noch nicht in Kraft getreten war und die elterliche Sorge auch ohne Antrag der Eheleute zu den obligatorischen Folgesachen des Scheidungsverbundverfahrens zählte.

Nach Trennung der Parteien, die Mitte Februar 1998 stattfand, kam es zwischen ihnen zu heftigen Streitigkeiten, bei wem sich das Kind aufhalten solle Zunächst brachte die Antragstellerin Lisa am 01.03.1998 an sich, indem sie das Kind den in Budapest lebenden Eltern des Antragstellers wegnahm, bei denen es sich im allseitigen Einverständnis aufgehalten hatte. Im Gegenzug nahm der Antragsgegner der Antragstellerin das Kind am 06.03.1998 anläßlich eines Einkaufs in Ludwigsburg im Handstreich weg. Seit dieser Zeit befindet sich Lisa ununterbrochen beim Antragsgegner.

Die Antragsgegnerin stellte in einem etwa gleichzeitig mit dem Scheidungsverfahren beim Familiengericht Besigheim anhängig gemachten selbständigen Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge in den Akten 1 F 144/98 den Antrag, ihr die elterliche Sorge für Lisa zu übertragen und beantragte daneben


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im Wege der einstweiligen Anordnung die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für Lisa.  In Erwiderung darauf stellte der Antragsgegner in jenem Verfahren den Antrag, ihm die elterliche Sorge durch einstweilige Anordnung für das Kind zuzuordnen. Über diese Antrage hat das Familiengericht nicht entschieden. Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Verfahren in dem beim Familiengencht am 21.09.1996 eingegangenen Schriftsatz vortragen lassen, zwischen den Parteien liege insoweit eine Einigung vor, dass sich das Kind „beim Vater aufhält" (Bl. 39), zugleich hat sie beantragt, im Wege einer einstweiligen Anordnung eine Umgangsregelung für sie mit dem Kind festzulegen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht haben die Parteien am 30.09.1998 daraufhin eine Vereinbarung zum Umgangsrecht der Antragsgegnerin mit Lisa getroffen (Bl 69), die vom Famihengericht genehmigt wurde. Gleichwohl hat der Antragsteller der Antragsgegnerin in der Folgezeit kein Umgangsrecht mit Lisa ermöglicht. Mit Schreiben vom 08.10.1998 teilte er ihr und dem Familiengericht (Bl. 71/72) mit, er habe unvorhergesehen zusammen mit Lisa zu einer befreundeten Familie Jauffret ziehen müssen, um dort die Betreuung der beiden Kinder der Eheleute Jauffret zu übernehmen, nachdem die bisherige Erzieherin diese Aufgabe überraschend niedergelegt habe. Seither lebt der Antragsteller zusammen mit Lisa unstreitig in Rochefort du Gard in Südfrankreich. Nach Darstellung des Antragstellers besucht Lisa dort zwischenzeitlich eine Vorschule, die Ecole Maternelle.

Die Antragsgegnenn hat deswegen, weil der Antragsteller das Kind ohne Absprache nach Frankreich verbrachte und ihr das Umgangsrecht unmöglich gemacht habe, in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am


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20.01.1999 den Antrag gestellt, ihr die alleinige elterliche Sorge für das Kind zu übertragen. Auf entsprechendem weiteren Antrag der Antragsgegnerin hat das Famihengencht ihr durch Beschluss vom 20.01.1999 im Wege einer einstweiligen Anordnung die elterliche Sorge übertragen, das Aufenthaltsbestimmungsrecht aber dem Kreisjugendamt Ludwigsburg als Pfleger. Die dagegen vom Antragsteller eingelegte Beschwerde wurde durch Beschluss des OLG Stuttgart vom 12.04.1999 -15 WF 60/99 - zurückgewiesen. 

Nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens darüber, ob die Antragsgegnerin aus ärztlicher Sicht ohne Einschränkung zur Erziehung und Pflege ihrer Tochter in der Lage ist, hat das Familiengencht durch Urteil vom 12.11.1999 die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich ausgeschlossen und in Ziff. 2 der Entscheidungsformel ausgesprochen: Die elterliche Sorge für das Kind Lisa steht der Mutter zu

Gegen diese dem Antragsteller am 24.11.1999 zugestellte Entscheidung hat er am 21.12.1999 Beschwerde zur elterlichen Sorge mit dem Ziel eingelegt, dass diese in Abänderung des familiengerichtlichen Urteils auf ihn übertragen wird. Er hat sein Rechtsmittel am 21.01.2000 mit einer Begründung versehen. Die Antragsgegnerin verteidigt die familiengerichtliche Entscheidung

Den Parteien wurden durch Verfügung vom 18.02.2000 rechtliche Hinweise gegeben. Sie wurden auf mögliche Konsequenzen hingewiesen, die wegen der im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens eingetretenen Gesetzesänderung durch die Aufhebung des Zwangsverbundes eingetreten ist. Weiter wurden sie auf die Problematik der internationalen Zuständigkeit nach dem Haa-


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ger Minderjahngenschutzabkommen (MSA) hingewiesen, wenn das Kind seinen „gewöhnlichen Aufenthalt" zwischenzeitlich in Frankreich begründet habe.

Die Antragsgegnerin hat dazu mit Schriftsatz vom 16.03. Stellung genommen. der Antragsteller mit Schriftsatz vom 17.03.2000

II

Die an sich statthafte und auch sonst zulassige Beschwerde führt zur Aufhebung der Sorgerechtsregelung im Scheidungsverbundurteil, weil dem Familiengericht und auch dem Senat insoweit für eine Sachentscheidung die internationale Zuständigkeit fehlt, die in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen und zu beachten ist (vgl MuKo/Siehr, 3 Auf! , MSA als Anh l zu Art 19 EGBGB, Rn 108 zu Art 1)

1.
Die Antragsgegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass die elterliche Sorge auch nach der während des Verfahrens eingetretenen Gesetzesänderung an sich Gegenstand des Scheidungsverbundverfahrens geblieben ist. Der Zwangsverbund von Scheidung und Sorgerechtsregelung ist durch das neue Kindschaftsrecht und durch den insoweit geänderten § 623 Abs. 2 und 3 ZPO n.F. zum 01.07.1998 aufgehoben worden. Weil keine der Parteien binnen der 3-Monats-Frist ab Inkrafttreten des Kindschaftsreformgesetzes einen Antrag auf elterliche Sorge stellte, war das Verfahren über die Regelung der elterlichen Sorge gemäß der Ubergangsvorschnft des Art. 15 § 2 IV KindRG als erledigt anzusehen. Die Antragsgegnerin hat dann aber in der mündlichen 


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Verhandlung vor dem Familiengericht am 20.01.1999 den Antrag gestellt, ihr die alleinige elterliche Sorge zu übertragen. Dadurch wurde das Sorgerechtsverfahren gem. § 623 Abs. 3 ZPO wieder Scheidungsfolgesache.

2.
Der Umstand, dass die elterliche Sorge wieder zum Gegenstand des Scheidungsverbundverfahrens wurde, hat nicht zur Folge, dass die im Inland bestehende örtliche Zuständigkeit des Familiengerichts der sich aus einem völkerrechtlichen Vertrag ergebenden internationalen Zuständigkeit ohne weiteres vorgeht. Für die internationale Zuständigkeil, das ist die internationalrechtliche Sachzuständigkeit, die sich insbesondere aus Staatsverträgen ergibt, kommt es vorliegend auf das MSA an. Art. 15 Abs. 1 dieses Abkommens schafft eine Art Verbundzuständigkeit des mit einer Ehesache befaßten Gerichts für Schutzmaßnahmen zugunsten Minderjähriger, wozu die Sorgerechtsregelung zählt (BGH FamRZ 1984, 350/354). Diese Verbundzuständigkeit gilt aber nur für Gerichte derjenigen Staaten, die sich eine solche vorbehalten haben. Die Bundesrepublik Deutschland hat einen derartigen Vorbehalt nicht erklärt (vgl. Siehr, a.a.O., Art. 15 Rn. 414). Das hat zur Folge, dass sich die Regelung der internationalen Zuständigkeit gegenüber dem Verbundprinzip nach dem deutschen Prozessrecht durchsetzt (BGH FamRZ 1984, 350/354, m.w.N.).

3.
Das MSA regelt die internationale Zuständigkeit der Gerichte, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat (Art. 3 Abs. 1 


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MSA). Frankreich gehört seit 1972 zu den Vertragsstaaten (vgl. BGBl 1972 II, 1558).

Nach Darstellung beider Parteien muss angenommen werden, dass sich das Kind Lisa zusammen mit dem Antragsgegner seit Anfang Oktober 1998 in Frankreich aufhält und dort zwischenzeitlich seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einem so langen Aufenthalt des Kindes in Frankreich von bald 1 1/2 Jahren ist davon auszugehen, dass durch seine soziale Einbindung in die Lebensverhältnisse am neuen Aufenthaltsort eine tatsächliche Verlegung seines Lebensmittelpunktes erfolgt ist und damit der gewöhnliche Aufenthalt in Frankreich begründet wurde (BGH NJW 1981, 520). Der gewöhnliche Aufenthalt wird nämlich - unabhängig davon, ob das Kind gegen den Willen des einen (sorgeberechtigten) Elternteils durch den anderen von seinem bisherigen Aufenthaltsort in Deutschland entfernt und in einen anderen Staat verbracht wird, grundsätzlich schon dann begründet, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Aufenthalt am neuen Ort auf längere Zeit angelegt ist und künftig der Lebensmittelpunkt sein soll (BGH, a.a.O., OLG Hamm, FamRZ 1991. 1346/1347; Siehr, a.a.O., Art, 5 Rn. 234). In der Regel kann davon ausgegangen werden, dass nach dem Verlauf von etwa sechs Monaten von einem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes ausgegangen werden kann (dazu OLG Hamm, a.a.O.). Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn eine sog. Kindsentführung anzunehmen ist (BGH.a.a.O.)

4.
Die aus dem MSA abgeleitete internationale Zuständigkeit wird nicht dadurch verdrängt, dass der Aufenthaltswechsel des Kindes erst nach Rechtshängig-


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keit des Scheidungsverbundverfahrens erfolgt ist. Daran wird beim Minderjährigenschutz auch nichts geändert durch § 261 Abs. 2 Nr 2 ZPO; auf diese Vorschrift meinte das Familiengericht, seine Zuständigkeit ableiten zu können. Der Grundsatz, dass durch die spätere Rechtshangigkeit eines Klaganspruchs die Zuständigkeit des Gerichts nicht berührt, bei dem dieser zuvor rechtshängig gemachte wurde, die zweite Klage vielmehr unzulässig ist, dieser Grundsatz gilt zwar in der Regel auch bei internationaler Zuständigkeit (in den Kommentierungen der üblichen Handkommentare zur ZPO wird allerdings nur dieser Grundsatz mitgeteilt). Eine perpetuatio fori ist aber unanwendbar, wenn mit der Anknüpfung an den Wohnsitz ein Schutzzweck verfolgt wird (vgl Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21 Aufl., § 261 Rn 86). Das gilt auch bei der internationalen Zuständigkeit bei dem MSA, in dem Anknüpfungspunkt der gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen ist. Eine perpetuatio fori wurde dem verfolgten Anliegen des Abkommens zuwiderlaufen, stets die Sachnähe der international zustandigen Stelle zu gewahrleisten (vgl Palandt/Heidrich, BGB, 59. Aufl.. Anh. zu EGBGB Art 24 Rn. 9, Rahm/Paetzold. Handbuch des Familiengerichts-Verfahrens, VIII Rn 458, OLG Stuttgart, FamRZ 1989, 1110, OLGHamm, FamRZ 1989, 1109, 1991, 1346)

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 93a ZPO, die Zulassung der weiteren Beschwerde auf §§ 621 e Abs 2, 546 Abs 1 Nr 1 ZPO

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Dr. Tempel Dr. Hall Dabs

Übermittelt von Florian Düsterwald
Letzte Meldung vom 9.Mai 00:
Der Fall ist nunmehr beim BGH anhängig, Aktenzeichen XII ZB 74/00
 
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Erstellungsdatum 00.00.2000 G*A*B - Datum:                Mail: Florian Düsterwald
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